La France va entrer le 1er juillet dans une ère de schizophrénie judiciaire surprenante. Tandis que le Parlement s’apprête à débattre de la prochaine loi sur la récidive, sur la minorité pénale et sur l’aménagement des peines pour les délinquants "sexuels", la loi "Outreau", adoptée le 5 mars dernier en réponse à l’affaire éponyme, va entrer en vigueur dans ses dispositions relatives à la détention provisoire.

Vers un cataclysme judiciaire

Présentée comme une réformette sans portée ni envergure, cette loi va en réalité bouleverser notre paysage répressif, car elle consacre la quasi-disparition de la détention provisoire. Le plus fascinant est que personne ne semble avoir vraiment conscience de cette révolution, aux effets non mesurables ni d’ailleurs mesurés. Personne sauf peut-être la Chancellerie qui, à dix jours de son application, n’a pas encore envoyé ses instructions dans les tribunaux, sans doute parce que son embarras est à la hauteur du cataclysme qui s’annonce.

Le prochain article 144 du Code de procédure pénale, qui fixe les critères de la détention provisoire, a été profondément remanié en catimini par le Parlement (soulignons au passage par sa majorité de droite, reconduite lors des dernières élections) en des termes qu’il faut citer intégralement pour en saisir toute la portée : "La détention provisoire ne peut être ordonnée ou prolongée que s’il est démontré, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, qu’elle constitue l’unique moyen de [protéger les éléments de preuve du dossier, éviter la fuite de la personne ou mettre fin à son comportement, assurer sa protection] et que [ces objectifs] ne sauraient être atteints en cas de placement sous contrôle judiciaire".

Comment apporter la preuve d’un événement futur ?

Si l’on regarde attentivement cette formule, on constate qu’elle demande au juge d’apporter deux preuves impossibles : une preuve négative de l’absence d’autre possibilité que la détention d’une part, la preuve d’autre part que l’éventualité redoutée (pression sur les témoins ou victimes, disparition de preuves, concertation frauduleuse, fuite de la personne, réitération de l’infraction…) se manifesterait avec certitude si la détention provisoire n’était pas prononcée. Et ces deux preuves doivent reposer sur des éléments tirés du dossier lui-même, de façon précise et circonstanciée.

Reprenons ces points. La preuve négative qui doit être rapportée par le juge est qu’il n’existe pas d’autre moyen de parvenir aux objectifs recherchés par la détention provisoire. Les juristes diront que le juge avait déjà, sous l’empire de l’ancien texte, cette obligation de motivation. Certes, mais à une différence essentielle près : le juge devait le penser et le dire, il devait dire aussi ce qui le faisait estimer que la détention était l’unique moyen de parvenir à ces fins ; mais on ne lui demandait pas de prouver, au vu des éléments précis et circonstanciés du dossier, ce qui ne peut être prouvé que s’il s’est déjà réalisé. Et encore ! S’il a fallu, par exemple, délivrer un mandat de recherche ou d’arrêt contre une personne en fuite, cela signifie-t-il nécessairement qu’elle s’enfuira de nouveau après qu’on l’aura arrêtée et entendue ?

La deuxième preuve que l’on demande au juge de produire, toujours sur la base des éléments précis et circonstanciés du dossier, est que cette éventualité d’une seconde fuite est certaine si la personne n’est pas placée en détention provisoire. Là encore, tandis que le juge était chargé d’évaluer et d’arbitrer une situation en fonction des risques qu’elle comportait, il est exigé désormais qu’il ait la preuve qu’aucune autre solution n’est possible. Or cette double preuve n’existe pas, ne serait-ce que parce qu’elle porte sur des événements futurs et que personne ne connaît l’avenir.

Le pouvoir d’appréciation des juges encadré

Dernière retombée de l’affaire d’Outreau : les juges ne pourront plus invoquer le trouble à l’ordre public pour justifier la détention provisoire, sauf en cas de crime. C’était une vieille revendication en particulier des avocats, car le trouble à l’ordre public est une notion abstraite, qui ne se résume pas au désordre dans la rue et que son appréciation dépend d’une certaine subjectivité. Le trouble peut être symbolique et se résumer à la gravité de l’atteinte apportée à une valeur sociale reconnue. Quand le juge invoquait le trouble à l’ordre public pour justifier une détention provisoire, il fallait lui reconnaître un pouvoir d’appréciation qui n’était pas discutable : comment peut-on prouver la gravité d’un acte, sinon en disant qu’il est grave ? Pour ne plus avoir à dépendre de la subjectivité des juges, ou de leur sens des valeurs, le législateur a ainsi décidé que, quelle que soit la gravité des délits commis (un délit est un acte puni d’une peine qui peut aller jusqu’à 10 ans de prison), le juge ne pourrait plus en faire un motif de détention.

Résultat, qui n’est pas, loin s’en faut, de la justice-fiction : un trafiquant de stupéfiants arrêté avec 20 kilos d’héroïne ne pourra plus être mis en détention provisoire sur le motif du trouble à l’ordre public. Et tant pis s’il n’est pas prouvé qu’il pourrait recommencer, s’enfuir ou faire échouer l’enquête en restant en liberté (j’ai bien dit : "prouvé", les craintes ou les probabilités, même justifiées, du juge étant insuffisantes pour décider son incarcération). Et tant pis encore si la marchandise qu’il transportait pouvait servir à fabriquer 20000 doses de drogue… Extorsions de fonds, cambriolages, trafics en tous genres, violences physiques, violences sexuelles, escroqueries, corruption, blanchiment de l’argent sale… toutes ces infractions ne sont plus considérées comme assez graves pour justifier la détention provisoire.

La détention provisoire, pénible nécessité

L’affaire d’Outreau a révélé des dysfonctionnements majeurs de la justice pénale française et a donné lieu à une sorte de grand happening politico-médiatique où les élus se sont refait une virginité sur le dos des juges. Tant pis pour ceux-ci s’ils ont été incapables de faire leur mea culpa –il y avait pourtant matière. Mais pour régler son compte à la justice, les politiques ont jeté le bébé avec l’eau du bain. Peu importe ce que pensent les juges et leur confort.

Il faut pourtant savoir qu’aujourd’hui le problème majeur posé par la délinquance n’est pas celui des pédophiles, même si c’est le plus sensible à l’opinion, mais de la délinquance organisée, qui submerge les banlieues comme l’économie, parfois à très haut niveau. La grande majorité des détentions provisoires ordonnées par la justice concerne les trafics, la délinquance organisée, les activités des bandes et leur violence. Si la justice était mieux faite, elle s’intéresserait aussi à la multitude des infractions économiques et financières qui sont quasiment impunies. La détention provisoire est une nécessité pénible et les magistrats, au contact des réalités, acceptaient jusqu’à présent, bon an mal an, de jouer le rôle de méchants en mettant en prison des gens dangereux pour l’ordre social. Avons-nous commis des excès ? Sans doute. Des erreurs ? Sûrement. Notre pays va connaître maintenant l’envers du décor. Mais les juges n’y seront plus pour rien et il faudra trouver d’autres boucs émissaires.