Ce que recouvre l'élimination du « commissaire du gouvernement »

Le 1er février 2009, au sein des juridictions administratives, les justiciables assisteront, peut-être sans le savoir, à une mini-révolution. Pour la première fois depuis 150 ans, au cours de l'audience publique, le président de la formation de jugement donnera la parole au « rapporteur public » qui se lèvera en lieu et place du juge qu'on appelait jusque là le « commissaire du Gouvernement ». Autre innovation, une fois que ce rapporteur public aura achevé la lecture de ses « conclusions », les requérants ou leur avocats pourront y répondre par de brèves observations orales.

Ces innovations prévues par un décret du 7 janvier 2009 ne sont pas qu'anecdotiques. Certes on en parle moins dans les médias que la transformation du juge d'instruction en « juge de l'instruction ». Pourtant, chaque année ce sont 200 000 requêtes qui sont introduites par les administrés devant les tribunaux administratifs, les Cours administrative d'appel ou le Conseil d'Etat, afin de faire trancher leurs litiges avec l'administration.

Un changement de dénomination piloté par le Conseil d'Etat sans intervention du législateur

En raison d'une longue tradition d'autogestion, ces réformes ont été quasi-intégralement pilotées par le Conseil d'Etat lui-même.

Il aurait été possible au gouvernement de déposer un projet de loi pour faire évoluer le rôle du commissaire du Gouvernement. Cela n'a pas été jugé opportun, en raison du risque de voir des parlementaires tenter de remettre en cause l'étendue des compétences de la juridiction administrative, comme cela a été le cas à l'occasion du débat sur la réforme des institutions de la Vè République.

Le gouvernement s'est contenté de saisir le Conseil constitutionnel d'une demande de déclassement des mots « commissaire du gouvernement », en application de l'article 37, alinéa 2 de la Constitution, dans les dispositions du Code de la justice administrative (décision n° 2006-208 du 30 novembre 2006).

Parmi les différentes dénominations avancées, la formule « rapporteur public » est

« apparue la plus simple et la plus juste pour exprimer l'essence de ce magistrat particulier qui appartient à la juridiction, à l'instar des autres rapporteurs, mais qui, exposant son point de vue publiquement, ne saurait participer au délibéré »

(communiqué du Conseil d'Etat du 8 janvier 2009).

Cette dénomination « simple » - pour ne pas dire simpliste - est néanmoins problématique car elle rend difficile la distinction avec l'autre rapporteur (le juge qui instruit le dossier et participe au délibéré).

Un changement de dénomination insuffisant pour échapper à une nouvelle condamnation

Mais surtout elle ne résout pas la difficulté de fond : le rapporteur public intervient publiquement en prenant position en faveur de l'une ou l'autre des parties au procès (l'administration ou l'administré) et, pour cela, il a accès à des éléments du dossier inaccessibles aux parties : principalement la note rédigée par le rapporteur (l'autre, donc) et le projet de jugement qui est élaboré avant l'audience.

Or, ce que ne dit pas le Conseil d'Etat dans son communiqué, c'est que le décret du 7 janvier a été adopté dans l'espoir d'éviter à la France une nouvelle condamnation par la Cour européenne des droits de l'homme, dans une affaire pendante devant la Cour « UFC Que choisir de Côte d'Or ».

Dans le passé, on a pu reprocher au Conseil d'Etat d'avoir fait le « gros dos » vis à vis de la Cour de Strasbourg en criant à « l'incompréhension » (terme qui d'ailleurs apparaît encore deux fois dans son communiqué) de la justice administrative française par les juges européens.

Dès 2001, la France a été condamnée par la Cour européenne en raison de l'intervention du commissaire à la fin de l'audience publique sans que les parties puissent répondre à ses conclusions et en raison de sa participation au délibéré.

Les autorités publiques ont depuis modifié le déroulement de la procédure devant les juridictions administratives. Ainsi, par exemple, il est désormais possible, avant l'audience, de contacter le commissaire afin de savoir s'il entend proposer de donner satisfaction à l'administration ou à l'administré. Il est aussi possible de produire après l'audience une note répondant aux conclusions afin d'éclairer l'opinion des juges au cours du délibéré.

Un décret a prévu, depuis le 1er septembre 2006, que le commissaire ne peut plus assister au délibéré au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Néanmoins, au Conseil d'Etat, en raison de la position et l'influence particulière des commissaires du Gouvernement, ils assistent toujours – silencieusement – au délibéré.

Avec l'arrivée à la tête du conseil d'Etat de Jean-Marc Sauvé, la volonté de dialogue avec les juridictions européennes a été davantage marquée, comme en témoigne, par exemple, la réception au Palais royal le 14 novembre 2008 d'une délégation de la Cour européenne des droits de l'Homme.

De même, le décret du 7 janvier comprend une mesure qui autorise certaines juridictions administratives à inverser, à titre expérimental, le déroulement traditionnel de l'audience publique en permettant aux parties de présenter leurs observations orales après le prononcé des conclusions du rapporteur public.

Une institution appréciée des défenseurs des droits de l'homme

Néanmoins, au regard de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur l'avocat général devant la Cour de cassation, il n'est pas sûr que cela suffise à éviter une nouvelle condamnation.

Une telle condamnation, si elle devait arriver, risque de bouleverser plus profondément encore le modèle français de justice administrative et de mettre en cause l'existence même du rapporteur public. Comme le juge d'instruction dans la procédure pénale, il s'agit d'une des institutions les plus originales du système français.

Dans le passé les syndicats de magistrats administratifs et les associations de défense des droits de l'homme ont d'ailleurs montré leur attachement à cette institution en menant des actions lorsqu'il s'est agi de supprimer son intervention dans le contentieux des étrangers.

Il serait temps de lancer une réflexion sur la base de la concertation au-delà des ors du Palais Royal pour refonder le procès administratif et le statut des juges administratifs afin que ceux-ci puissent, plus de deux siècles après la création de la justice administrative, continuer à rendre une justice de qualité dans des conditions conformes aux exigences européennes.

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